Kil­pai­luoi­keu­del­li­ses­ti ar­ka­luon­tei­set tie­dot yri­tys­kaup­pa­neu­vot­te­lus­sa

Yrityskaupassa molempien osapuolten etu on, että ostaja perehtyy huolellisesti kaupan kohteena olevaan yhtiöön. Tyypillisesti tämä voi tarkoittaa osapuolten tahtotilasta ja kaupan kohteesta riippuen mm. juridista, taloudellisesta, verotuksellisesta ja teknistä Due Diligence -tarkastusta.

Due Diligence, tai lyhennettynä DD, on suomen kieleen vakiintunut lainasana, joka suoraan käännettynä tarkoittaa ”asianmukaista huolellisuutta”. Yrityskauppojen kontekstissa DD-tarkastuksessa on siis kyse siitä, että ostaja asianmukaisella huolellisuudella tarkastaa kaupan kohteena olevan yhtiön ja sen omaisuuden kauppaan liittyvien riskien (ja mahdollisuuksien) arvioimiseksi. Onnistuneen DD-tarkastuksen edellytyksenä on luonnollisesti se, että myyjä luovuttaa avoimesti kaiken ostajan pyytämän kaupan kohdetta koskevan tiedon. Lisäksi tarpeettomien jälkikäteisten riitojen välttämiseksi myyjän on suositeltavaa tuoda ostajan tietoon myös sellaiset kaupan kohdetta koskevat tiedossa olevat olennaiset seikat, joita ostaja ei ole välttämättä osannut suoraan edes pyytää. Tiedot luovutetaan nykyisin tyypillisesti sähköisesti virtuaalisessa datahuoneessa, jossa niiden käsittely ja luovutetun tiedon dokumentointi on helppoa.

Jos myyjä laiminlyö edellä mainitun velvollisuutensa, voi hän olla kauppakirjan ehtojen ja/tai kauppalain nojalla vastuussa kaupan kohteessa olevasta virheestä, jota hän ei ollut saattanut ostajan tietoon. Ostaja puolestaan ei saa virheenä vedota seikkaan, josta hänen täytyy olettaa tienneen kauppaa tehtäessä. Näin ollen myyjän todisteellisesti ostajalle toimittamat kaupan kohdetta koskevat tiedot lähtökohtaisesti siirtävät tiedoista ilmeneviin mahdollisiin virheisiin liittyvät vastuut myyjältä ostajalle, ellei ostaja edellytä havaintojen perusteella myyjältä erityistä vastuusitoumusta. Poikkeuksiakin toki on, niin kuin kaikessa, eikä tässä kirjoituksessa ole mahdollista käsitellä kattavasti yrityskauppaan liittyviä riskejä tai vastuunjakoa.

Tiedon luovuttamisen rajoitukset

Edellä todetusti sekä myyjän että ostajan edunmukaista on, että myyjä luovuttaa ostajalle mahdollisimman kattavasti kaiken olennaisen tiedon kaupan kohteena olevasta yhtiöstä, ja ostaja perehtyy tähän tietoon asianmukaista huolellisuutta noudattaen. Voidaanko tästä siis vetää johtopäätös, että aie- tai salassapitosopimuksen allekirjoittamisen jälkeen myyjän kannattaa enempiä miettimättä toimittaa kaikki mahdolliset kaupan kohdetta koskevat tiedot ostajalle rajaamatta tietoon käsiksi pääsevien henkilöiden määrää tai luovutettavaa tietoa millään tavalla?

Vastaus on ei.

Sellaista yleistystä on tuskin olemassakaan, johon juristi ei vastaisi, että riippuu tilanteesta. Sama koskee myös tiedon luovuttamista DD-tarkastukseen. Muun muassa kilpailulaki nimittäin kieltää esimerkiksi kilpailijoiden välisen tietojen vaihdon, jos sen tarkoituksena on merkittävästi estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai jos siitä seuraa, että kilpailu merkittävästi estyy, rajoittuu tai vääristyy. Tämä koskee myös yrityskauppatilanteita, joissa tietojen luovuttaminen ostajan tai sen neuvonantajien arvioitavaksi on kuitenkin tosiasiallisesti välttämätöntä kaupan toteuttamiseksi.

Kilpailuoikeudellisesti arkaluonteisen tiedon määrittely ei ole tarkkarajaista, vaan tilanteesta riippuen on mahdollista, että esimerkiksi kaupan kohteena olevan yhtiön sopimuksiin, tuotantoprosesseihin ja -kustannuksiin, tietotaitoon, hinnoitteluperusteisiin tai taloudellisiin ennusteisiin liittyy kilpailuoikeudellisesti arkaluonteista tietoa, jota ei voida kilpailulain mukaan luovuttaa suoraan ostajan käyttöön. Tämän vuoksi yrityskauppatilanteessa – kuten muussakin kilpailijoiden välisessä yhteistyössä – on syytä arvioida tapauskohtaisesti aiheuttaako jonkin tiedon luovuttaminen kilpailuoikeudellisia riskejä. On myös syytä huomata, että kilpailulaki ei ole suinkaan ainoa syy arvioida kriittisesti sitä, missä vaiheessa yrityskauppaneuvotteluja ostajalle luovutetaan kaikkein arkaluonteisimpia, esimerkiksi olennaisen kilpailuedun mahdollistavia tietoja – asiaa on näet järkevä arvioida myös myyjän oman liiketoiminnan turvaamisen kannalta, jos kauppa ei hyvästä yrityksestä huolimatta toteutuisikaan.

Arkaluontoisen tiedon luovuttamiseen

Edellä on todettu, että ostajan tekemä mahdollisimman kattava DD-tarkastus on sekä myyjän että ostajan etu. Toisaalta on todettu, että kilpailuoikeudellisesti sensitiivistä tietoa ei kannata, eikä sitä kaikissa tilanteissa edes saa luovuttaa sellaisenaan suoraan ostajalle.

Miten yrityskaupan täytäntöönpanon edellyttämät arkaluontoiset tiedot on siis mahdollista luovuttaa ostajalle?

Mikäli vain yksittäinen helposti peitettävä tieto on arkaluonteista, voidaan dokumentit toimittaa ostajalle redaktoituna, eli peittämällä tai poistamalla arkaluontoinen osa dokumentista tai muutoin anonymisoituna. Toinen tyypillinen ratkaisu on virtuaalisesta datahuoneesta erillisen ”Clean Room” -datahuoneen avaaminen ostajan taloudellisten ja/tai juridisten neuvonantajien käyttöön. Tämä ”Clean Team” muodostetaan ostajaan nähden ulkopuolisista toimijoista, ja heidän kanssaan tehdään tyypillisesti erillinen kirjallinen sopimus, jossa Clean Team sitoutuu siihen, ettei se ennen kaupan täytäntöönpanoa luovuta käsittelemäänsä tietoa muutoin kuin rajatussa laajuudessa ostajan käyttöön. Mikäli kauppa ei toteutuisi mistä tahansa syystä, jatkavat kilpailevaa toimintaa harjoittava myyjä ja ostaja toimintaansa kuten ennenkin. Ostaja poistaa, palauttaa tai tuhoaa hallussaan olevat tavanomaista luottamuksellisuutta nauttivat DD-tarkastukseen luovutetut tiedot, ja Clean Team poistaa, palauttaa tai tuhoaa sille erikseen luovutetut tiedot erillisen Clean Team -sopimuksen mukaisesti. Mikäli kauppa toteutuu, luovutetaan ostajalle luonnollisesti myös Clean Roomiin toimitetut tiedot.

Yhteenveto

Tässä kirjoituksessa käsitellyt asiat koskien kilpailuoikeudellisesti arkaluonteista tietoa eivät koske kaikkia yrityskauppoja. Osapuolten on kuitenkin syytä arvioida tapauskohtaisesti, onko jokin kaupan kohteeseen liittyvä tieto kilpailuoikeudellisesti arkaluonteista tai muutoin sellaista, jota ei tulisi ennen kaupan täytäntöönpanoa luovuttaa suoraan ostajalle. Jos näin on, tulee tietojen luovuttamisesta sopia erikseen esimerkiksi Clean Team -sopimuksella.

DD-tarkastukseen valmistautuvan myyjän muistilista

• Luovuta ostajalle kattavasti kaikki olennaiset tiedot kaupan kohteesta, jotta ostaja voi arvioida kauppaan liittyvät riskit asianmukaisesti. Muista myös tiedot, joita ostaja ei välttämättä osaa suoraan pyytää, mutta jotka voivat vaikuttaa kaupan ehtoihin tai vastuunjakoon.
• Mikäli jokin dokumentti sisältää arkaluonteista tietoa, joka ei estä dokumentin toimittamista, vaan ainoastaan sen arkaluontoisen osan peittämistä tai anonymisoimista, muista tarvittaessa redaktoida tai anonymisoida tällainen tieto ennen tiedon toimitusta datahuoneeseen.
• Toimita kaikki tieto virtuaalisessa datahuoneessa tai dokumentoi kaikki luovutettu tieto muutoin huolellisesti, sillä vain todisteellisesti luovutetut tiedot ovat lopulta osa ostajan selonottovelvollisuutta.
• Älä luovuta tietoja harkitsematta, vaan arvioi tapauskohtaisesti, mitkä tiedot ovat kilpailuoikeudellisesti tai liiketoiminnallisesti arkaluonteisia, ja voiko niiden luovuttaminen muodostaa kilpailuoikeudellisia riskejä. Kiinnitä erityistä huomiota hinnoittelua, tuotantoprosesseja ja -kustannuksia sekä ylipäätään tulevaisuuden ennusteita koskeviin luottamuksellisiin tietoihin.
• Sovi erikseen kirjallisesti, miten ja kenelle arkaluonteisia tietoja luovutetaan.
• Ota tarvittaessa taloudellinen tai juridinen neuvonantaja mukaan arvioimaan ostajan tietopyyntöä ja luovutettavien tietojen kilpailuoikeudellista merkitystä.

Juho Lehtimäki
Juristi

Lue aiheesta lisää:

https://leckle.fi/palvelut/yrityksille/yrityskauppa-yrityksille/

Valmistaudu yrityskauppaan jo ennen myyntiajatuksia: Huolellinen asiakirjahallinto mahdollistaa sujuvan Due Diligence -tarkastuksen

Lecklén blogisarja yrityskauppaprosessista: alkuvaihe ja valmistelevat toimenpiteet